¿Está prohibido el Arbitraje Internacional en el Ecuador?

Ya sabemos cómo funciona esto: políticos, disfrazados de abogados, sin ninguna formación técnica y con deficiencias académicas patológicas, sostienen cualquier aberración y lo dicen con la autoridad que les confiere el título que, sin conocimiento, es sólo celulosa.

A raíz de la campaña política quirúrgicamente orquestada para evitar la firma de la concesión del Campo Sacha, escuché argumentos demenciales, entre ellos y el más impactante, que el contrato contempla el arbitraje internacional para resolver controversias “lo cual está prohibido por la Constitución”. Mijos.

Hay una palabra anglosajona en la que encaja perfectamente este argumento: bullshit. ¿Por qué?

• ¡Amo pagar impuestos!

Empecemos por una premisa clara: el arbitraje internacional es constitucional. ¿Entonces por qué muchos invisibles juristas sostienen lo contrario? Porque no saben leer. No es falta de sardina, sino de educación.

Parten del Art. 422 de la Constitución con la idea equivocada de que ésta norma constitucional prohíbe el arbitraje internacional. Esto es errado porque la Constitución reconoce y permite expresamente el arbitraje en su Art. 190, aunque luego incluya ciertas limitaciones con reglas concurrentes para el arbitraje internacional.

Quienes han estudiado arbitraje internacional conocen que el término <> no se refiere a una única institución de resolución de disputas, sino que engloba un conjunto de procesos.

Por ejemplo, el arbitraje en temas deportivos internacionales ante el Tribunal Arbitral du Sport (TAS) es un tipo de arbitraje internacional. El ejemplo más reciente lo tenemos en el caso de Francisco Egas, quien por resolución del TAS fue restituido como Presidente de la Federación Ecuatoriana de Fútbol. ¿Alguien dijo que este arbitraje era ilegal? No, porque hasta los wannabe abogados soñaban con ir al mundial.

Está claro, entonces, que las restricciones contenidas en el Art. 422 no aplican a todos los tipos de arbitraje internacional. Para que eso fuera así, el texto de ese artículo debería decir: “En el Ecuador no se podrá pactar cláusulas de arbitraje internacional”, pero no es el caso.

• Nos acecha desde la sombra

El Art. 422 determina 4 requisitos concurrentes, es decir que se deben cumplir juntos, para que aplique la restricción al arbitraje internacional (si uno falta, sí se puede pactar), y es tan fácil como leer el primer párrafo de ese artículo, despacito, por partes:

1. No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano

2. ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional,

3. en controversias contractuales o de índole comercial,

4. entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

Estos 4 requisitos se deben cumplir juntos y sólo ahí habrá una restricción. Y eso por no ponerme denso y copipegarles el segundo párrafo del artículo, que justito después de la restricción, aclara que no hay problema con el arbitraje internacional entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica.

Entonces ¿cuál es el drama? Que ante la multiplicad de tipos de arbitraje internacional, los redactores de la Constitución de Montecristi se confundieron y mezclaron kiwis con manzanas. Las dos son frutas, pero no son la misma fruta.

Cuando escribían la limitación del primer párrafo del Art. 422, describieron una fruta con características mutiladas de dos. En la vida real no hay una Kiwimanzana. Eso pasa cuando los “legisladores” no saben diferenciar género de especie.

En el primer requisito del Art. 422 se habla de tratados o instrumentos internacionales. Hasta ahí todo bien, pero ese requisito no funciona en soledad. Viene el segundo requisito que establece la cesión de “jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional”.

La Corte Constitucional ha interpretado que la restricción del Art. 422 aplica para Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs), un tipo de tratado internacional que regula las condiciones de trato que los Estados dan a los inversionistas extranjeros. Dicen que a los AIIs (o TBIs) les aplica el Art. 422 porque pueden contener cláusulas arbitrales para solucionar disputas de inversión entre los inversionistas y el Estado.

Aquí la cosa se pone técnica, pero síganme, porque también está el quid de la cuestión: el artículo dice que no se puede “ceder jurisdicción soberana”. Las disputas de TBIs se resuelven bajo Derecho Internacional Público y el que se sienta en el banquillo de los acusados es un Estado. ¿Me cachan?

No el gerente de una compañía, sino el Estado. Y pasa y resulta que ninguna entidad jurisdiccional ecuatoriana tiene competencia para juzgar a otros Estados, ni al mismo Estado ecuatoriano, por incumplimiento del Derecho Internacional Público. En definitiva, no se puede ceder una potestad que no se tiene.

Ya para terminar de fregarla con los requisitos del Art. 422, acuérdense que este se refiere a procesos de arbitraje internacional comercial o contractual pero eso viene de contratos, es otro tipo de arbitraje internacional, nada que ver los TBIs. Los que se pelean son privados, no el Estado. Entonces se jodió el primer requisito porque un contrato no es un “tratado o instrumento internacional” y el cuarto requisito sobre disputas “entre el Estado y personas”. En pocas, con el tercer requisito se jodió el cumplimiento de los demás.

¡¿Y entonces?! Que el asunto es político, qué más va a ser. El Ecuador ha enfrentado numerosas demandas de arbitraje internacional de inversión por TBIs (como el famoso caso Chevron), lo cual ha sido erróneamente utilizado para justificar la aversión al “arbitraje internacional”. Pero la causa de los reclamos radica en el incumplimiento, grosero, que el Ecuador suele tener de sus obligaciones internacionales.

¿Cómo no vamos a perder tanto arbitraje internacional si en plena audiencia las compañías afectadas presentan como prueba, ante los árbitros internacionales, por ejemplo, una sabatina en la cual un presidente furibundo dice: “¡se me largan del país en 48 horas!” sin importar las causales de terminación del contrato? Ser Procurador General del Ecuador debe ser un infierno, defendiendo al cliente más incumplidor de todos: nuestro bello y amazónico Ecuador.

• El muy bestia

El Arbitraje Internacional tiene sus cosas, pero en general es una belleza. Ya quisiera yo que mis casos se resuelvan ahí, ya les veo a mis “contrincantes” queriendo sobornar un árbitro alemán. Pero claro ¿quiénes huyen de una justicia proba? Obvio, los trampositos, los que quieren que sus conflictos sean resueltos por jueces de Yaguachi.

En conclusión: el arbitraje internacional es un método de solución de disputas que incluye diversos tipos de arbitraje, como lo del TAS, que nada tienen que ver con el lío del Art. 422. Por ende, repetir eso de que en Ecuador está “prohibido el arbitraje internacional” es simple ignorancia, parloteo de cositas que escuchamos, pero no entendemos.

Así que, cuando escuchen que son ilegales los contratos o convenios o instrumentos internacionales en los que el Ecuador admite como método de resolución de conflictos el arbitraje internacional, manden a esos opinólogos a estudiar Derecho o, si amerita, a regresar a la guardería donde la profe les servirá de refrigerio un sabroso y jugoso Kiwimanzana.

Nota del columnista

El conocimiento vertido en esta columna casi no es mío, sino que pertenece a Michelle Vasco Campoverde, la mente más brillante del arbitraje internacional, que me desasna cada día y evita que me una a las hordas de la ignorancia.