Inversiones: Qué cambiará en Ecuador si vuelven los arbitrajes sin límite regional

Tras 16 años, Ecuador podría permitir -otra vez- que los conflictos con empresas e inversionistas extranjeros se solucionen mediante arbitrajes internacionales. Esto es lo que propone el presidente Daniel Noboa en una de las preguntas que fueron aprobadas el 26 de enero de 2024 por la Corte Constitucional y que podrían ir a referendo.

En la pregunta 7, el Gobierno propone reformar el artículo 422 de la Constitución, que actualmente establece que:

"No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas".

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Desde 2008, la Constitución solo permite que Ecuador sea parte de tratados e instrumentos internacionales en los que la solución de controversias sea mediante instancias arbitrales en Latinoamérica, explica la abogada María Rosa Fabara, abogada socia de Bustamante Fabara.

El artículo además establece que esta excepción se podrá aplicar solo cuando se trate de controversias entre el Estado y ciudadanos en Latinoamérica.

Cuando se trata de controversias relacionadas con la deuda externa, la Constitución establece que el Estado debe promover "soluciones arbitrales en función del origen de la deuda".

En este caso, aunque el artículo no es tan claro, se interpreta que Ecuador sí puede ir a arbitrajes internacionales, dice Fabara.

Pero con la pregunta 7 del referendo, el Gobierno de Noboa propone que el Estado pueda celebrar tratados o suscribir instrumentos internacionales que contemplen solución de controversias mediante arbitraje internacional, sin restringir las jurisdicciones.

Los arbitrajes podrán ser para solucionar controversias entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas de tipo:

• Comercial, como los acuerdos comerciales entre dos países.
• Inversiones, como los contratos de inversión entre empresas privadas y el Estado.
• Endeudamiento externo.
• Contractuales de otra índole que no están incluidos en los puntos anteriores, por ejemplo, contratos de concesión.

Ecuador podrá retomar los TBI

Uno de los principales efectos del artículo 422 de la Constitución es que Ecuador denunció, es decir, terminó de manera unilateral, 30 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI); que eran instrumentos para la protección y atracción de inversión extranjera.

Ecuador denunció entre 2008 y 2017 estos instrumentos y, desde entonces, no se han vuelto firmar documentos de este tipo. Los últimos denunciados fueron con Italia, Bolivia, Perú, España, EE. UU., Canadá, Argentina, Venezuela, Países Bajos, Francia, Suecia, Chile, Suiza, China, Alemania y Gran Bretaña.

Álvaro Galindo, decano de la facultad de Derecho de la Universidad de las Américas (UDLA), explica que si se llega a aprobar la pregunta 7, el Ejecutivo podría buscar negociar nuevos TBI más modernos, con los socios comerciales que considere pertinente.

"Ecuador podría buscar tratados de protección de inversión extranjera que sean más equilibrados. Antes, los tratados tenían protecciones amplias a la inversión, pero las capacidades regulatorias de los estados quizás estaban limitadas", dice.

Y añade que los nuevos tratados de inversión podrían incluir temas que no se habían abordado en los TBI anteriores a la Constitución de 2008, como protección del medio ambiente.

Además, explica que si se aprueba la pregunta 7, esto permitiría al Ejecutivo proponer enmiendas a los capítulos de inversión de los acuerdos comerciales que todavía no han entrado en vigencia, como el de Costa Rica, para que se incluya la posibilidad de ir a arbitrajes internacionales.

¿Un desincentivo a la inversión?

Según el Gobierno, el artículo 422 ha ocasionado "falta de inversión extranjera y reducida capacidad de crecimiento de la economía ecuatoriana, con la consecuente caída de las tasas de empleo formal".

La inversión extranjera directa que Ecuador recibió en el primer semestre de 2023 fue de USD 107 millones, esto es una caída de 87% frente al primer semestre de 2022.

De hecho, la inversión reportada en el primer semestre de 2023 es la más baja desde 2016.

Fabara también considera que el artículo 422 desincentivó la llegada de nuevas inversiones de grandes empresas, puesto que estas firmas suelen preferir invertir en países en los que haya más protecciones para su inversión y seguridad jurídica.

"El arbitraje internacional es más expedito que las instancias locales, además brinda la seguridad de que las controversias se solucionarán sin distorsiones de injerencias locales, con imparcialidad", agrega.

El último traspié que ha provocado este artículo de la Constitución fue con el acuerdo comercial con Costa Rica.

La Corte Constitucional dictaminó, en julio de 2023, que algunos artículos de este tratado comercial, relacionados con resolución de conflictos, eran inconstitucionales.

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Según la Corte, esos artículos contemplaban la posibilidad de que se solucionen controversias contractuales entre inversionistas a través de instancias de arbitraje internacional, como el Ciadi.

El Ciadi es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias del Banco Mundial, que tiene sede en Estados Unidos.

Este acuerdo comercial fue firmado en marzo de 2023, durante el Gobierno de Guillermo Lasso y estaba previsto que entre en vigencia en el último trimestre de ese año.

Sin embargo, tras subsanar las observaciones de la Corte, el documento todavía no ha sido aprobado por la Asamblea Nacional.