TLC entre Ecuador y Canadá retoma los arbitrajes internacionales de inversión, por primera vez desde la Constitución de 2008

El arbitraje internacional para inversiones se incorpora por primera vez en un Tratado de Libre Comercio (TLC) firmado por Ecuador, desde la Constitución de 2008. 

Se trata del acuerdo comercial suscrito con Canadá, el pasado 24 de julio, en el que se incluye este mecanismo de solución de controversias, pero con excepciones.  

Este es un tema polémico debido a que la Constitución de Ecuador, en su artículo 422, prohíbe celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano "ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas". 

La Constitución exceptúa a aquellos tratados que establezcan la solución de controversias entre el Estado y ciudadanos en Latinoamérica, por instancias arbitrales regionales u órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios.  

De hecho, en el Referéndum y Consulta Popular del 21 de abril de 2025, la ciudadanía rechazó que el Estado ecuatoriano reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales. Por tanto, la Constitución no fue reformada. 

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"La Corte rompió el candado" 

El abogado Álvaro Galindo, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Internacional del Ecuador (UIDE) y árbitro internacional, explica que este TLC incluye excepciones en el capítulo 15 sobre arbitrajes.

Con esto, los arbitrajes internacionales en materia de inversión sí se podrían efectuar; con lo que se estaría blindando el acuerdo al momento de ser evaluado por la Corte Constitucional. 

Y es que, aunque el acuerdo comercial con Canadá ya fue firmado por los dos gobiernos, para que entre en vigencia uno de los filtros que debe pasar es la aprobación de la Corte Constitucional.

¿Por qué ahora se incluyó el arbitraje internacional en un acuerdo comercial y antes no?

Galindo recordó que, en marzo de 2026, la Corte avaló la constitucionalidad del tratado de inversiones firmado con Emiratos Árabes Unidos, pero condicionado a que se incorpore una exclusión expresa de que un tribunal arbitral no podrá conocer controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas o empresas, en concordancia con lo que determina el artículo 422 de la Constitución sobre solución de controversias internacionales. 

Así se abrió la puerta para introducir el arbitraje internacional para inversiones en el acuerdo con Canadá.

El TLC con Canadá es un tipo de tratado más amplio, que abarca una serie de disciplinas, entre esas, inversiones. Y, además, incluye el mecanismo de arbitraje internacional, que permite a una empresa extranjera demandar a un Estado ante un tribunal de arbitraje internacional. 

Esto sería algo novedoso, debido a que los acuerdo comerciales o TLC firmados por Ecuador en los últimos años, no han incluido el arbitraje internacional por la prohibición del artículo 422 de la Carta Magna, de 2008. "La Corte rompió el candado que existía desde 2008, pero condicionado", recalca Galindo. 

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¿Qué excepciones incluye el acuerdo? 

El Capítulo 15: "Inversiones" del acuerdo comercial define a una inversión como todo tipo de activo que un inversor posea o controle, y que presente las características propias de una inversión, tales como el compromiso de capital, la expectativa de ganancia o beneficio, o la presunción de riesgos. 

Además, señala que una inversión puede adoptar las formas de: 

• Una empresa.
• Acciones, títulos y otras formas de participación en el capital de una compañía. 
• Un bono, una obligación u otro instrumento de deuda de una empresa, así como un préstamo. 
• Un contrato "llave en mano" de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos u otro similar. 
• Derechos de propiedad intelectual. 
• Cualquier otro bien (tangible o intangible) y los derechos de propiedad conexos adquiridos con la expectativa de obtener un beneficio económico u otro fin empresarial. 

Sin embargo, el documento aclara que "inversión no significa":  

1. Una reclamación pecuniaria que surja exclusivamente de: 

   • Un contrato comercial para la venta de un bien o servicio por parte de un nacional o una empresa en el territorio de Ecuador o de Canadá. 
   • El otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial, tal como la financiación del comercio.  

2. Una orden o sentencia dictada en un procedimiento judicial o administrativo. 

3. Cualquier otra reclamación pecuniaria que no implique los tipos de intereses relacionados con las formas de inversión detallados en el capítulo. 

Para Galindo, la primera excepción es que al definir los tipos de inversiones que protege el tratado se excluyen reclamos monetarios que surjan de un contrato comercial para la venta de un bien o servicio. 

Más adelante, el capítulo 15 dedica una sección al mecanismo de solución de controversias a través de arbitraje internacional, y en su artículo 15.23, el acuerdo explica en qué casos un inversionista podrá presentar una reclamación a arbitraje en contra de un Estado, por incumplimiento de alguna de las obligaciones estipuladas en el acuerdo, lo que le provocó pérdidas o daños.  

Sin embargo, ese artículo tiene una aclaración como nota a pie de página, en la que se indica que "se excluye la resolución de controversias contractuales o comerciales no reguladas por el presente Capítulo". 

Debido a esa última aclaración, en la que se hace referencia a la prohibición constitucional, Galindo considera que el TLC podría pasar el examen constitucional, al menos en lo referente al tema de arbitrajes. Lo anterior tomando en cuenta la condición con la que se aprobó el tratado de inversiones con Emiratos Árabes. 

"El Ejecutivo logró convencer a los negociadores de Canadá de que era necesario incluir esto para pasar por la Corte Constitucional", agrega Galindo. 

Sede arbitral 

El acuerdo también señala en su artículo 15.30 que las partes en controversia podrán acordar la sede del arbitraje. Pero, si no logran llegar a un acuerdo, el Tribunal determinará la sede del arbitraje, siempre que la sede jurídica se encuentre en el territorio de un Estado que sea parte en la Convención de Nueva York.

La Constitución de Ecuador prohíbe que el Estado sea parte de arbitrajes internacionales en sedes jurídicas fuera de Latinoamérica, pero con la excepción incluida en el acuerdo en lo referente a controversias contractuales o comerciales, se abriría nuevamente esa posibilidad, explica Galindo.