El Estado podrá pactar una cláusula de arbitraje internacional para la resolución de disputas con inversionistas que firmen contratos de Alianzas Público Privadas de más de USD 15 millones. El Ciadi será una opción.
El proyecto de Ley de Atracción de Inversiones plantea tres mecanismos para la resolución de disputas entre el Estado ecuatoriano y los inversionistas que firmen contratos de Alianzas Público Privadas.
Los mecanismos propuestos se aplicarán de forma escalonada en un esquema que prevé al arbitraje como el recurso final, y son:
- Negociación directa entre las partes.
- Mediación ante un centro de mediación registrado.
- Arbitraje.
Para contratos que superen los USD 15 millones en inversiones, el Estado pactará arbitraje internacional.
Si la inversión es menor a ese monto de recursos, el arbitraje será local.
Roberto Salas, secretario de Alianzas Público Privadas del Gobierno, dice que, de esta forma, se diversifica las opciones de mediación con los inversionistas antes de que la disputa llegue a un arbitraje.
Más contratos con arbitraje
La opción de pactar arbitrajes con inversionistas extranjeros no es nueva. Se incorporó en la Ley de Fomento a las Inversiones, aprobada en 2018, para los contratos de inversión de empresas privadas.
Y, con el proyecto de Ley, ahora se busca ampliar esta figura a otro tipo de contratos, como:
- Las Alianzas Público Privadas para el desarrollo de obras en las áreas de transporte, de vivienda, infraestructura hospitalaria o educativa, vivienda y deportes y cultura.
- Contratos de participación para la exploración y la explotación petrolera.
- Delegación a privados a través de títulos habilitantes, por ejemplo, en los sectores minero o de telecomunicaciones.
- Contratos de prestación de servicios para la exploración y/o la explotación petrolera.
Ciadi será una opción
A la vez, el proyecto de Ley incorpora las instancias de arbitraje internacional donde el Estado o los inversionistas pueden resolver las controversias relacionadas con los contratos de inversión.
Según el artículo 71 de la iniciativa legal, el arbitraje internacional se pactará bajo las reglas de uno de los sistemas internacionales suscritos o reconocidos por Ecuador.
Entre esos sistemas están la Corte de Arbitraje de Londres, la Cámara Internacional de París y las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil.
Dentro de este listado también está el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
Ecuador volvió a ser parte del Ciadi en 2021, tras 12 años de haberse retirado.
El gobierno de Rafael Correa decidió en 2009 retirarse del Ciadi al considerar que era inconstitucional que Ecuador ceda jurisdicción a tribunales internacionales.
Pero el gobierno de Guillermo Lasso cree que ese foro impulsa la generación de un entorno atractivo a las inversiones y competitivo para los negocios.
¿Y la Constitución?
Para Álvaro Galindo, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de las Américas (Udla), la cláusula de arbitraje propuesta en la reforma legal no contradice el artículo 422 de la Constitución.
Ese artículo prohíbe celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado
ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional.
Pero, según Galindo, esa cesión de jurisdicción se da cuando el Estado firma tratados bilaterales de inversión (TBI) o de libre comercio (TLC) que tenga cláusulas de arbitraje internacional.
Y, los contratos de inversión no están bajo el paraguas de esos instrumentos internacionales, por lo que son constitucionalmente viables.
Atracción de inversiones
La cláusula de arbitraje incorporada en el proyecto de Atracción de Inversiones es un paso más para dar señales de confianza a los inversionistas, pero aún es una medida parcial.
La cláusula contribuye a fortalecer la capacidad de negociación de Ecuador frente a países como México o China, con los que espera firmar acuerdos comerciales en 2022.
Si bien es un esfuerzo importante, según Galindo, los inversionistas de esos países exigirán una protección a escala del derecho internacional.
Y, por eso, los países insistirán en que se incorpore un capítulo de inversiones en los tratados comerciales, que incluya el arbitraje internacional como opción para sus empresas.
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